Voor de vraag of ondernemingsvermogen is verkregen waarop de BOR van toepassing is,
is de situatie ten tijde van de schenking beslissend. Draagt een holding kort na de
schenking haar volledige ondernemingsvermogen over, dan is de waarde van het ondernemingsvermogen
daarna nihil. De BOR is dan vanaf dat moment niet meer van toepassing.
Een vader heeft het plan de certificaten van aandelen in zijn holding te schenken
aan zijn drie dochters. Daarbij wil hij de bedrijfsopvolgingsregeling in de successiewet
(BOR) toepassen. In dat kader vindt overleg plaats met de Belastingdienst over de
waardering van de certificaten. Aanvankelijk gaat de Belastingdienst akkoord met een
waarde van € 5 miljoen voor de certificaten. Door een onverwachts hoger bod voor een
indirecte deelneming van de holding door een derde bereiken de vader en de Belastingdienst
een akkoord. Daarbij komen de vader en de Belastingdienst een waarde van de certificaten
nader overeen van € 8,8 miljoen. Kort na de schenking in 2017 verkoopt de holding
de enige deelneming met ondernemingsvermogen. Daardoor is het ondernemingsvermogen
voor de BOR vanaf dat moment nihil.
Bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant is in geschil of de optie- en bonusverplichtingen
voor de aangifte schenkbelasting in mindering komen op de waarde van € 8,8 miljoen
en of de dochters voor verkrijging van de certificaten de BOR kunnen toepassen.
Bij de bespreking op 26 april 2017 is expliciet overeengekomen dat de bonus- en optieverplichtingen
niet in mindering komen op de waarde van de certificaten. Op 10 oktober 2017 zijn
nadere afspraken gemaakt. Daarbij heeft de inspecteur bij de vastlegging de zinsnede
‘verder conform onze afspraken d.d. 26 april jl.’ gebruikt. Dat betekent dat de eerdere
afspraken, waaronder de afspraken over de bonus- en optieverplichtingen, nog steeds
gelden. Volgens de rechtbank is ook van belang dat de intentie heeft bestaan om de
materiële onderneming van de indirecte deelnemingen van de holding voort te zetten.
Bij de waardering van de certificaten van de holding op going concernwaarde, worden
de bonus- en optieverplichtingen, die zien op verkoop van de deelnemingen, dan ook
niet meegenomen.
De rechtbank bepaalt verder dat de dochters voor hun verkrijging de BOR niet kunnen
toepassen. Relevant voor toepassing van de BOR is de situatie op het moment waarop
de schenking plaatsvond. Toen waren de aandelen in de indirecte deelneming nog niet
verkocht en kon de BOR worden toegepast. Na verkoop van de indirecte deelneming bedroeg
de waarde van het ondernemingsvermogen van de holding nihil. De waarde van de overige
(indirecte) deelnemingen was namelijk nihil. Daardoor voldeden de verkrijgers niet
meer aan het voortzettingsvereiste van de BOR. Schenking van de certificaten is daarom
belast met schenkbelasting.
Bron: Rb. Zeeland-West-Brabant 20-10-2022 (gepubl. 07-12-2022)