Om de bedrijfsopvolgingsregeling op een aanmerkelijk belang te mogen toepassen, moet
de onderliggende bv lang genoeg een onderneming drijven. Deze toets vindt per onderneming
plaats.
De moeder van een man houdt in 2011 via een holding aanvankelijk een indirect aanmerkelijk
belang (ab) van 49% in een bv. De overige 51% zijn indirect in handen van een vennootschap
van een neef van de man. In een aantal dochtermaatschappijen van de bv zijn activiteiten
ontplooid bestaande uit het exploiteren van hoorcentra en optiekcentra. In 2011 heeft
een ruziesplitsing van de bv plaatsgevonden. Hierbij zijn ‘horen’ en ‘zien’ verdeeld
tussen de moeder en de neef. De moeder heeft via een door de splitsing ontstane dochtermaatschappij
van de holding het onderdeel ‘horen’ verkregen. Hierin zijn een deelneming en het
bedrijfspand begrepen. In 2012 heeft een afsplitsing plaatsgevonden van de dochtervennootschap
van de holding. Daardoor zijn de deelneming en het bedrijfspand in handen gekomen
van een werkmaatschappij, waarin de moeder alle aandelen houdt.In 2013 heeft de moeder alle aandelen in de werkmaatschappij geschonken aan haar zoon.
De inspecteur heeft de BOR toegepast, maar voor slechts 49% van de waarde van de aandelen
in het lichaam. Hof Den Bosch heeft de BOR echter toegepast op 100% van de waarde
van die aandelen. In cassatie houdt die beslissing geen stand. Het hof heeft namelijk
slechts van belang geacht of de werkmaatschappij één onderneming dreef op het moment
van de schenking. Daarmee is het hof eraan voorbijgegaan dat voor de indirecte bezitstermijn
van de BOR ook van belang is of:
de aan de bv toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming
vormden en
de moeder bij de splitsing van de bv, via de holding een met haar indirecte aandelenbelang
overeenstemmend gedeelte van die activiteiten heeft verkregen.
Per onderneming moet namelijk worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis
voldoet. Daarom had het hof moeten beoordelen of de inspecteur terecht stelde dat
de dochtervennootschappen van de bv voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve
ondernemingen dreven. Daarover heeft het hof niets vastgesteld. De Hoge Raad verwijst
daarom de zaak door naar Hof Arnhem-Leeuwarden.
Bron: Hoge Raad 21-04-2023